Direito funerário

Um tabu a ser superado

Nas democracias onde impera o positivismo legal a regrar as normatizações para os relacionamentos dos subordinados ao Estado, sempre se socorre a lei como referencial comportamental para as diretrizes legais de cumprimento geral.

Os ensinamentos positivistas dão conta que uma norma geral de textura aberta regerá o Estado e a partir dela as demais vão se formando sempre submetidas àquela constitutiva de todo o direito nacional. A esta norma deu-se o nome de ‘Constitucional’. Dela decorrem desde a receptividade de normas internacionais, as leis ditas ordinárias percorrendo até portarias e regimentos internos de entidades públicas e privadas. No mais, até as relações das pessoas entre si e com as coisas hão de necessariamente e em última instância estar em conformidade com a Constituição Federal. Assim sendo, a Constituição é o berço e nascedouro primeiro de toda a normatividade positivada do Estado Democrático positivado.

No Brasil temas de polêmica tem encontrado suas soluções na confrontação com a Constituição Federal e dentro dela mesma as diferenças surgem. Basta ver a união homoafetiva que cingiu-se a definir quais os princípios constitucionais haveriam de prevalecer, se o Art. 226 § 3º ou o caputdo art. 5º! Notamos que nesta e noutras várias questões a Constituição Federal sobejou em, senão regulamentar, ao menos fazer pontuar por onde iniciar uma reflexão sobre determinados assuntos que são levados à baila de tratativa na sociedade.

Não há que se negar que mesmo tecendo mínimas considerações o manancial constitucional brasileiro sempre preferiu ter em sua composição primeira algum direcionamento mais claro sobre as temáticas nacionais. Ou seja, a Constituição Brasileira, pelo legislador constitucional, preocupou-se em aparelha-la com o máximo de previsões possíveis de forma a tudo se poder encontrar nela.

Temas outros que não a união homoafetiva estão na mídia e sempre em enfrentamento pelos Tribunais Superiores e no Congresso Nacional, tudo fincado na Constituição Federal: aborto nas suas variadas formas, manuseio de células tronco adultas e embrionárias, parcelamento de solo nacional entre quilombolas e indígenas, e os exemplos não terminam.

Mas os incansáveis intérpretes da Constituição (leia-se Poder Judiciário) e os que a ela podem modificar e criar legislações a partir do que ela recomenda (aqui falamos do Congresso Nacional) sempre se apoiam na ‘Lei Maior’ para fundamentar suas posições, até mesmo as antagônicas.

Contudo, neste cenário de lastro infindável de assuntos tratados pela Constituição Cidadã, restou um tema esquecido: o direito funerário.

Digo aqui como conceituação de Direito Funerário aquele prevê – positivamente – a relação dos homens (vivos) com o espólio corporal – fisiológico – daqueles homens que perderam a existência pela morte (finado), mormente as questões relativas a destinação do cadáver. Tal definição surge apenas da investigação da visualização dos parcos documentos legais que tratam da temática, já que nenhuma legislação ainda ousou definir o tema de maneira concreta.

Justino Adriano Farias da Silva inTratado de Direito Funerário define Direito Funerário Penal como sendo  o sistema de normas e princípios ético-sociais, que organiza e disciplina as relações jurídicas decorrentes da morte e pessoa natural, com visitas e observância, das crenças e costumes que a sociedade mantém em relação aos mortos, e aos lugares que lhe são destinados. Trata de questões que vão desde a natureza jurídica das sepulturas, dos cemitérios, do aproveitamento de partes dos cadáveres, dos registros funerários e até crimes que envolvam o corpo humano inanimado e os lugares que lhe são destinados.

Ocorre que a Constituição Federal nas preocupações maiores com a ‘vida’ ouvidou-se de nortear principiologia positivada para o destino dos finados.

Não se pode distanciar de que se se trata no Brasil de tema que o legislador constitucional prefere não adentar para não entrar em conflitos tais quais os já assentados anteriormente.

A legislação infra constitucional deu cabo apenas de tratar da ulilização de cadáver não reclamado (Lei 8.501/92) e do assento registral do óbito (arts. 77ss da Lei 6.015/73). O Código de Processo Penal destinou os artigos 162, 164 e 165 para a temática, mas apenas regulamentando a necroscopia. O Código Penal nos artigos 209 até 212 capitulou crimes contra o respeito aos mortos e a calúnia contra os mortos no artigo 138 § 2º.

Nem mesmo algo que promovesse coibir a chamada ‘máfia das funerárias’ foi vislumbrado no cenário legislativo federal.

Ademais as questões que conclamam para si a tratativa do direito funerário, tendem somente as práticas comerciais sobre doação, penhora de sepulturas, mas nada que vá de encontro a destinação dos restos mortais.

Ademais toda a normatização rege-se por mandamentos de ordem estadual ou municipal, quando se trata do sepultamento e dos crematórios e cemitérios, necrópole ou ainda sepulcrário.

Cumpre salientar que a prática religiosa e consuetudinária brasileira elegeu apenas dois tipos de funeral: O enterro em sepulturas, estas com varias espécies como carneiro, jazigo, catacumba, nicho, mausoléu e etc. e a cremação em fornos crematórios específicos para esse fim.

O tabu com que se reverte o tema tem suas justificativas históricas e religiosas, onde a tradição de colocar os restos mortais em urnas ou os cremar é o mesmo em todo o Brasil. Mas mesmo assim não existe uma legislação nacional que trate da matéria de forma a pacificar os inúmeros atendimentos dados nas esferas estadual.

Daí dizermos que não cuidou a Constituição Federal de tratar o tema, os Estados Federados não fizeram o enfrentamento nas suas competências, deixando aos municípios a tarefa de disciplinar a matéria.

Surge neste ponto a questão da legislação refratária por competência, ou seja, aqueles normativos que cada ente tem a competência de legislar: ao aluno dos anos iniciais do estudo do direito já é informado que somente a União legislará sobre um determinado tema, e por residualidade ao  Estados, relegando aos municípios a última tarefa de legislar.

Contudo mesmo que nos perguntemos a quem compete a capacidade para legislar sobre matéria funerária teremos como fundamento o permissivo da regulamentação por parte dos municípios ante a ausência absoluta de informação constitucional sobre o tema.

Brota-se no cenário nacional e até mesmo internacional as chamadas ‘grandes questões da dignidade da pessoa humana’ ou ainda o chamamento de atenção para os ‘direitos fundamentais’. Todos estes conclamos somente direcionados aos vivos, relegando seja por esquecimento, seja por tabu a questão funerária para o último plano de debate. A bem da verdade, sequer debates deste tema tem-se visto hodiernamente.

Todas as viradas dialéticas deram-se mediante o chamado ‘terror’ e o observador maior destas guinadas foi Hegel na obra maior, a Fenomenologia do Espírito. O terror provocado pela Revolução Francesa deu-nos a Democracia após a reavaliação efetuada de suas consequencias. O nazismo foi o ponto de apoio para as declarações universais e a virada positivista para os idealismos humanitários. No Brasil os anos de chumbo quando findaram, fizeram brotar a Constituição Cidadã da qual ainda lagrimejam nossos olhos ante a emoção radiante de Ulisses Guimarães com o livreto nas mãos anunciando a “Constituição Cidadã”.

Mas nem o morticínio das duas ocasiões que chocaram o mundo, nem as trágicas imagens das valas onde se depositavam os corpos dos judeus, nem as “covas rasas” com as quais os libertários brasileiros dos idos de 64 foram jogados e ‘desaparecidos’, deram a idealizar uma positivação legal sobre o Direito Funerário.

Tabu? Medo de enfrentamento por parte da questão religiosa? Marca consuetudinária no nosso Direito? Excesso de positivismo?

Que se elabore uma resposta para a atual situação não nos cuida no momento. Cuida sim de trazer para o cenário brasileiro uma centralização e normatização específica sobre o tema.

Se se protagoniza os direitos humanos e fundamentais como ápice dos debates atuais, não se pode fechar os olhos para a realidade constatada de uma precária regulamentação funerária pedindo uniformização em âmbito nacional.

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